אילו בטחונות וערבויות יש לספק לבעלי דירות
1.12.21
פורסם בתאריך:
5.12.21
עודכן לאחרונה:
מבוא:
בעלי דירות שהקלו בחשיבותן של הבטוחות בשלב המשא ומתן (ולא תוקנו זאת עד למועד החתימה על הסכם התמ"א), גילו בזמן אמת שהערבויות שעליהן הם הסתמכו התבררו כמשענת קנה רצוץ.
הערבויות והביטחונות שמסופקות לבעלי הדירות בפרויקטים מסוג התחדשות עירונית נועדו לספק (בשעת הצורך) הגנה מפני הפרות של ההסכם על ידי הקבלן ואירועים בלתי צפויים. משכך, קשה שלא להפריז בחשיבותן של הבטוחות והערבויות שמימושן נעשה (במרבית המקרים) בעקבות קריסה של הקבלן, הפרה יסודית התרחשות של אירוע קיצוני ויוצא דופן וכו'.
בעלי דירות, שמעוניינים לנקוט במשנה זהירות כבר בשלב המשא ומתן ביחס לערבויות ולהקים רשת ביטחון רחבה ויציבה – צריכים להתמקד בגובהן, היקפן, סיווגן ותנאי מימושן של הערבויות כבר בשלב המש ומתן, וכן לבחון את הנושאים הבאים:
1. כנגד אילו הפרות ואירועים בלתי צפויים הערבויות והביטחונות נותנות מענה?
2. האם הערבויות והבטוחות נותנות מענה לאירועי קיצון כמו קריסה של היזם?
3. מהן תוקפן של הערבויות והאם נקבע מנגנון אוטומטי להערכתן או תנאים לביטולן?
4. סוג הערבות: בנקאית, אוטונומית, אישית של היזם וכו'.
5. מהם התנאים לחילוט הערבות?
נעמוד כבר בתחילת הדברים על ייחודה של הערבויות הבנקאית האוטונומית שנובע בשל היותה התחייבות עצמאית שניתן לממשה בהתקיים תנאים מסוימים, כך שהוכחת אותם תנאים תאפשר ניתן יהיה לחלט את הערבות ולפרוע את התשלום לפרוע את סכום הערבות. זאת כפי שצוין בהליך רע"א 9123-05 אדמוב פרוייקטים (89) בע"מ נ' סיטי סטייט מקבוצת אלפו בע"מ (נבו, 15.10.07), כך:
"המאפיין המרכזי של ערבות בנקאית אוטונומית הוא מאפיין העצמאות. הערבות מהווה חיוב עצמאי, נפרד ומנותק מעסקת היסוד שבין החייב - יוזם הערבות לבין הנושה - המוטב, ולפיו, בהתקיים תנאים מסוימים המפורטים בכתב הערבות, ישלם הבנק למוטב את סכום הערבות. לשון אחרת: ערבות זו מבטיחה את זכותו של המוטב לתשלום מהבנק במידה ויתקיימו תנאי הערבות, אפילו עומדות לצד האחר לעסקת היסוד טענות כלפיו במסגרת היחסים החוזיים שביניהם, ואפילו מעידות נסיבות המקרה כי לא ארעה כל הפרה של תנאי עסקת היסוד או כי חיובי הצדדים במסגרת עסקת היסוד קוימו במלואם. הרציונאל העומד בבסיס מאפיין זה הוא הגברת היציבות והוודאות בחיי המסחר באמצעות יצירת מנגנון יעיל וזול להבטחת התשלום למוטב, ומכאן מתחייבת התערבות מועטה ככל הניתן בערבות זו."
סעיפים צופי פני עתיד בהסכם התמ"א:
מרבית הסעיפים בהסכם התמ"א מתייחסים לאירועים צופי עתיד, לרבות: באיזו קומה הדירה תהיה, מה יהיה מספר החדרים, מה יכלול המפרט הטכני, מתי היזם יתחיל בעבודות, מהו מועד סיום העבודות, תיקון ליקויי בנייה, פיצוי במקרה של איחור בסיום העבודות, פיצוי בגין עיכוב בביצוע העבודות שייגרם באשמת בעלי הדירות ועוד.
לצד ההוראות החוזיות שניתן להגדירן כהפרהß פיצוי, ישנן גם הוראות שמקנות תרופות וסעדים שמסייעים להתמודד עם תוצאות ההפרה. הערבויות והביטחונות נכנסות במסגרת המנגנונים שמקנים רשת ביטחון לבעלי הדירות. גם סעיפים אלו הם צופים פני עתיד והם פועלים באופן מקביל או חלופי ליתר המנגנונים שהסכם התמ"א.
לעתים, הערבויות הבנקאיות שסופקו לבעלי הדירות הן הסיבות שבזכותן הערב משלים את הבנייה במקום הקבלן שקרס, משלם את שכר הדירה במהלך תקופת הפינוי, משלים את רישום הבית המשותף ועוד. בעניין אדוארד פרויקטים שצוין לעיל בית המשפט העליון הדגיש את מעמדה של הערבות הבנקאית:
"לערבות הבנקאית האוטונומית מעמד מיוחד, של "מעין קדושה". ערבות זו היא מכשיר רב ערך בחיי המעשה, המקנה ביטחון למתקשר המסכן את כספו, ומאפשר על כן לעיסקאות רבות להתממש, ואם כן הוא מעין מנוֹע בעולם הכלכלי. מכשיר זה יהא יעיל ככל שינוטרל הבנק נותן הערבות מהסכסוכים שבין הצדדים."
לפיכך, המשקל והחשיבות שעניין הערבויות והביטחונות בשלב המשא ומתן לא צריך להיות שונה מזה שניתן למאפייני הדירה, מועד המסירה, התמורות מכח ההסכם, זהותו של הקבלן וכו'.
הבדלים בין הערבויות השונות והתנאים למימושן:
בניגוד לדעה הרווחת – כשמדברים על "פרויקט שנקלע לקשיים" לא מדברים רק על פרויקטים שבהם הקבלן קרס, נטש את אתר הבנייה ושום דבר לא זז כבר מספר שנים. אלא שמתכוונים גם לפרויקטים שהעבודות מתקדמות בעצלתיים ושהיזם מאחר בעבודות כבר מספר שנים.
משכך, ועל מנת לצמצם את החשיפה של בעלי הדירות למקרים שבהם הפרויקטים לא מסתיימים משום שהיזם "נתקע" או נקלע לקשיים כאלו אחרים (במיוחד קשיים כלכליים) – ישנה חשיבות יתרה לכל מה שקשור לערבויות ולביטחונות שיסופקו לבעלי הדירות החל מחתימת ההסכם, דרך ביצוע העבודות וכלה בסיום הפרויקט עם תיקון צו הבית המשותף.
עם זאת, יש להבהיר כי הערבויות לא מקנות לבעלי הדירות הגנה מוחלטת, אלא רשת הגנה שתסייע להם להתמודד עם אירועים שונים במהלך הפרויקט.
חוק הערבות מגדיר ערבות כ- "התחייבותו של אדם לקיים חיובו של אדם אחר כלפי אדם שלישי". הגדרה רחבה ומפורטת יותר אשר נוגעת להיבטים נוספים של הערבות ניתן למצוא בהליך ע"א 3130-99 שובל הנדסה ובנין (1988) נ' י.ש.מ.פ. חברה קבלנית לבנין בע"מ (נבו, 25.02.04):
"ערבות רגילה היא במהותה התחייבות אדם לקיים את חיובו של אדם אחר כלפי אדם שלישי (סעיף 1 לחוק הערבות, תשכ"ז-1967). היא נוצרת, דרך כלל, בהסכם בין הערב לבין הנושה או בהתחייבות הערב שהודעה עליה ניתנה לנושה, ואין היא תקפה אלא לגבי חיוב בר-תוקף (סעיפים 2 ו-3 לחוק). הערבות קשורה בטבורה לחיוב שבגינו היא ניתנה באופן ששינוי שחל בתוכן החיוב ובהיקפו אוצל במישרין על הערבות, וכל טענת הגנה שיש לחייב כלפי הנושה בקשר לחיוב עומדת גם לערב (סעיפים 5 ו-7 לחוק). ערבות "רגילה" הניתנת על-ידי ערב תלויה אפוא בהיקפה ובתנאיה בחיוב העיקרי, והיא נלווית לו וטפלה לו. היא מלווה את החיוב העיקרי כ"צל" מתמשך, וגורלה תלוי בגורלו.
עוד נקבע בעניין שובל הנדסה כי, ערבות בנקאית שונה במהותה מהערבות הרגילה בכך שהיא מגדירה תנאים ברורים שאם התקיימותם יפרע סכום הערבות וזאת ללא קשר לתנאים שבעסקת היסוד.
"הערבות הבנקאית האוטונומית הינה התחייבות של בנק-ערב לכבד דרישה של מוטב הערבות לשלם לו סכום כסף בהתקיים תנאי הערבות. תוכנה של ההתחייבות מנותק בדרך-כלל במידה זו או אחרת מהחיוב העיקרי שבין יוזם מתן הערבות לבין המוטב. יוזם הערבות הוא לקוח הבנק המבקש מהבנק ליתן את הערבות, מתחייב מצדו לשפות את הבנק עבור מתן הערבות ותשלומה. הסדר זה מערב שלושה צדדים: הלקוח, הבנק-הערב והמוטב. צדדים אלה קשורים ביניהם בכמה קשרים חוזיים: חוזה היסוד בין הלקוח לבין המוטב; חוזה בין הבנק-הערב ללקוח, שבו הלקוח מתחייב לשפות את הבנק במקרה שיידרש לשלם את סכום הערבות; ואחרון – הערבות הבנקאית עצמה, שהיא חוזה בין הבנק-הערב לבין המוטב, שבו מתחייב הראשון לממש את הערבות בהתקיים תנאי ערבות מסוימים שהוסכם עליהם. הערבות הבנקאית האוטונומית שונה מן הערבות הרגילה במובן זה שהיא מהווה חיוב עצמאי ונפרד מן החיוב העיקרי של הבנק-הערב כלפי המוטב, ולפיו, בהתקיים תנאים מסוימים האמורים בכתב הערבות ישלם הבנק למוטב את סכום הערבות. בעוד הערבות הרגילה תלויה בחיוב העיקרי שבין הצדדים לעיסקת היסוד וטפלה לו, מתאפיינת הערבות האוטונומית במידת ניתוקה מעיסקת היסוד שבין החייב, יוזם הערבות, לבין הנושה-המוטב. במובן זה היא מהווה "התחייבות לשיפוי" הניתנת מצד הערב כלפי המוטב, וחלות עליה ההוראות המיוחדות של סעיף 16 לחוק הערבות, תשכ"ז-1967, המבדילות אותה מערבות רגילה. מאפייניה העיקריים של הערבות האוטונומית הם מאפיין ה"עצמאות" ומאפיין ה"התאמה". העצמאות (היחסית) של הערבות האוטונומית מעיסקת היסוד מתאפיינת בהבטחת זכותו של המוטב לתשלום מהבנק אם רק יתקיימו תנאי הערבות, אפילו עומדות לצד האחר לעיסקת היסוד טענות כלפיו במסגרת היחסים החוזיים שביניהם. עקרון ההתאמה מחייב קיומם הדווקני של תנאי הערבות האוטונומית כתנאי מוקדם למימושה.
הבדלים בערבויות ובביטחונות לפי סוג הפרויקטים:
בפרויקטים מסוג תמ"א 38/2 הריסה ובנייה בעלי הדירות מפנים את דירותיהם, מוסרים אותן לידי היזם, ובכך למעשה מאפשרים את הריסה הבניין ולאחר מכן בנייה של בניין חדש תחתיו. במקרה זה בעלי הדירות מסכנים את רכושם היות שדירתם נהרסת, ומשכך ברור מדוע חל הצורך לספק להם רשת הגנה רחבה יותר, שכן אם לא יסתיים הפרויקט הם עשויים להישאר ללא קורת גג.
אגב כך, בחוזר של הממונה על חוק המכר דירות הובהר שעל יזמים למסור לבעלי הדירות המפונים ערבות בנקאית בהתאם להוראות חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות).
למאמר בעניין ההבדלים בין תמ"א 38/1 חיזוק מבנים לבין תמ"א 38/2 הריסה ובניה – לחצו כאן!
גובה הערבות הבנקאית שמסופקת לבעלי הדירות צריך להלום את שוויה של הדירה ביום הפינוי, כך שאם הקבלן יקרוס בעל הדירה שפינה את דירתה יוכל לקנות דירה זהה בעת מימוש הערבות (זאת במקרה בו הבנק לא יכנס בנעלי היזם וישלים את הבנייה).
"תושבי ישראל רוכשים בדרך-כלל את הדירות המשמשות למגוריהם, ורובם משקיעים בקניית הדירה את כל חסכונותיהם, ואף מוסיפים ונוטלים הלוואות לצורך הרכישה. כמו כן ברוב המקרים הדירה נרכשת עוד לפני הקמת הבניין שבו היא עתידה להיבנות. מטרת חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), תשל"ה-1974 היא למנוע מצב שבו אין לקונה כל ערובה להשקעתו אם הקבלן-הבונה יהפוך לחדל-פירעון. החוק נועד להבטיח מצב שבו רוכש דירה לא ייוותר ללא קורת גג וללא הכספים שהשקיע בקניית הדירה. אחד האמצעים שנקבעו בחוק להגנת הרוכשים נקבע בחיובו של הקבלן-הבונה להבטיח את כספי הרוכשים, בין השאר בהוצאת ערבות בנקאית לטובת הרוכש, כאמור בסעיף 2(1) לחוק."
ע"א 8343-01 פרופ' ירדנה וד"ר ליאון עובדיה ו-7 אח' נ' סיבל נהריה בע"מ (בכינוס נכסים) (נבו, 24.6.04).
לעומת זאת, בפרויקטים לביצוע תמ"א 38/1 חיזוק מבנים בעלי הדירות ממשיכים לגור בדירתם בזמן ביצוע הפרויקט ועד לסיומו, כך שלמעשה הם מוסרים לצורך ביצוע העבודות את הגג, החניה, חלקים מהרכוש המשותף וכיו"ב.
אמנם, במקרה זה, אי סיום העבודות לא יותר את בעלי הדירות ללא דירה, אולם בעלי הדירות יכולים לגור חודשים ואף שנים באתר בנייה.
במהלך ביצוע פרויקט לחיזוק מבנים חל הצורך לבצע פעולות רבות אשר כוללות חציבה בקירות, הסרת קלונסאות, עיבוי מחדש של יסודות הבניין, התקנת מערכות ציבוריות חדשות לבניין (חשמל, מים, גז, תקשורת) העתקת מיקום מזגנים, התקנת חניות ובניית קומות נוספות. לכן, ברור כי עצירת העבודות באמצע עשויה להוביל לקשיים רבים כמו חדירה של גשמים בחורף, נזילות, הצפות, תקלות חשמל, העדר אספקת גז ועוד.
לכן, כשם שחשוב לספק רשת הגנה באמצעות ערבויות וביטחונות שתבטיח כי בעלי הדירות שדירתם נהרסה לא יישארו ללא קורת גג, כך חשוב לספק רשת הגנה שתבטיח שניתן יהיה לסיים את העבודות חרף הקשיים שיתגלו בדרך.
אלו סוגי בטחונות יש לדרוש?
1. ערבות חוק מכר אוטונומית בשווי דירה חדשה בפרויקט.
2. ערבות שכירות אוטונומית למשך תקופת העבודות + אופציה להארכה במקרה של איחור.
3. ערבות מסים.
4. ערבות בדק.
5. ערבות רישום.
6. ניהול הפרויקט בליווי בנקאי סגור.
7. ערבות ביצוע.
8. פוליסות ביטוח.
כיצד ניתן להבטיח שניתן יהיה לעשות בהן שימוש?
1. יפוי כח נוטריוני לבעלי הדירות המייפה את כוחם של בעלי הדירות.
2. לעקוב אחר תוקפם של הערבויות והביטחונות ולוודא את הארכתם במידת הצורך.
3. לוודא כי יינתנו ערבויות מקבלן הביצוע וקבלני משנה.
4. קביעת תנאים למימוש הערבויות.
5. לוודא כי הפרויקט מתבצע במסגרת ליווי בנקאי.
הערה זו נכונה גם לפרויקטים מסוג תמ"א 38/1 בהם דירות הקבלן נמכרות במסגרת ליווי בנקאי.
תמ"א 38, התחדשות עירונית, פינוי בינוי
קביעת פגישת ייעוץ:
כעורכי דין המוצר אותו אנו מספקים הוא שירות אשר ניתן ללקוחותינו באמצעות ידע רב, מקצועיות, איכות וניסיון מוכח שנצברו במשרדנו בליווי מספר רב של עסקאות. כמשרד עוסק באופן ייחודי וממוקד בתחום המקרקעין על רבדיו השונים אנו מרכזים בעבורכם את כל הפתרונות והידע הנחוצים לכם לאורך כל שלביה של עסקה במקרקעין - כשכל זאת עומד לרשותכם כבר מהרגע הראשון לאחר פנייתכם למשרדנו אשר נמשך בנוסף על פני מספר פגישות אותן אנו עורכים עם לקוחותינו ועד לסיום הטיפול.
את ניסיונו הרב רכשנו באמצעות פעילות ענפה ואינטנסיבית בתחום המקרקעין אשר כוללת ליווי של יזמים בפרויקטים מגוונים החל מהשלבים הראשונים ועד לסיומם. היקף פעילותינו, תדירות העסקאות המלוות על ידינו (כל פרויקט כולל בדרך כלל עשרות עסקאות למכירת דירות) יוצרים למשרדנו רצף אשר משמר את הידע שנצבר ואת התאמתם לנושאים שבאמת חשובים ללקוחותינו לפני עסקה במקרקעין ולאחריה. כך למשל, ביכולתכם להתרשם מניסיוננו במאמר שקראתם זה עתה אשר משקף מכלול סוגיות ונושאים הנובעים מאיחור במסירת דירה, אולם מדובר רק בחלק קטן מהידע אותו אנו מעבירים ללקוחותינו.
במאמר שנכתב לעיל הושקעו זמן, ידע ומשאבים רבים מתוך מטרה לשתף את הידע שנצבר במשרדנו עם ציבור הרחב, מטרתנו זו מושגת בעזרת מספר אמצעים הכוללים ניהול קבוצת whatsapp ו- facebook הכוללות מאות משתתפים פעילים. אנו מאמינים כי הכוונה נכונה ומתן ייעוץ וליווי משפטי מקצועי על ידי עורך דין מקרקעין הבקיא בתחום וביעל ידע רב בתחום המקרקעין משרת את מטרותיכם ואת רצונכם לשפר את תנאי העסקה ולעבור אותה ללא הפתעות.
ניסיונו המוכח בתחום המקרקעין עומד לרשותכם בכל עת, כך שהנכם מוזמנים לפנות למשרדנו לצורך קבלת ייעוץ וליווי משפטי בעת מכירת דירתכם.
לעדכונים נוספים הצטרפו לקבוצות פייסבוק ו- whatsapp "שאלות בנדל"ן והתחדשות עירונית - תמ"א 38"
