בדיקות מקדמיות בהסכמי מכר

מדוע במקרים רבים אף אחד מהצדדים אינו מבצע בדיקות מקדמיות?

יש לכך מספר סיבות. רוכשים ומוכרים רבים לא מודעים לבדיקות שעליהם לבצע (אין בכך כדי להסיר מעליהם את האחריות לליקויים ואי התאמות), חלקם סבורים שהצד השני יבצע את הבדיקות, מוכרים רבים מסתמכים על הוראות בהסכם המכר שמסירות מעליהם את האחריות לאי התאמות (למרות שהובהר לעיל שהן נעדרות תוקף), הימנעות מהיוועצות באנשי מקצוע וכו'.

לפיכך, יובהר כי, בהסכמי מכר יד 2 הבדיקות מקדמיות מקבלות חשיבות רבה, במיוחד ביחס לנושאים הנוגעים לעבירות בנייה, חריגות בנייה, חיוב בהיטל השבחה, הכרזה על מבנה מסוכן, קיומו של היתר בנייה ועוד נושאים שעשויים לגרוע מכדאיותה של העסקה.

דוגמה לאי התאמה שנבעה משום שלא בוצעו בדיקות קנייניות:

בעסקה לרכישת דירה פנטהאוז נרשם כי הדירה ויחידת הדיור בגג מהוות יחידה קניינית אחת, אולם כאשר בדו"ח של השמאי מטעם הבנק שממנו ניטלה משכנתא נירשם כי בנסח לשכת רישום המקרקעין (נסח טאבו) הדירה רשומה כיחידה אחת, ואילו יחידת הדיור בגג רשומה כיחידה קניינית נפרדת. כתוצאה מכך, התגלעה בין הצדדים מחלוקת שכללה האשמות הדדיות להפרת הסכם משום שהבנק סירב לאשר לרוכש משכנתא.

המקרה הנ"ל, טומן בחובו מספר תאונות משפטיות אשר נוגעות לאי התאמה ביחס למצב הקנייני, חיוב במס שבח ורכישה שונה מזה שצוין בשומות של המוכרים והרוכשים בהתאמה וכו'.

למאמר בעניין סירוב לאישור משכנתא בעקבות חוות דעת שמאית – לחצו כאן!

למאמר בעניין זכויות בנייה על הגג והצמדתן לדירה – לחצו כאן!

במקרים אחרים, שמאים מטעם בנקים קבעו שווי נמוך לדירה מזה של מחיר השוק בשל חריגות בנייה שמקורן בסגירת מרפסת, הרחבת דירות שלא כדין, הקמת מחסנים ללא היתר, התקנת פרגולות ללא אישור, ביצוע שינויים חיצוניים שלא כדין או שינויים פנימיים המחייבים קבלת היתר, פיצול דירות ועוד מקרים שהיריעה קצרה מלהכיל.

למאמר בעניין פיצול דירות מגורים – לחצו כאן!

סוגי בדיקות מקדמיות (רשימה חלקית):

1. בדיקות קנייניות:

בדיקות קנייניות מתחילות בבדיקה של נסח הטאבו או טופס אישור זכויות, ובמסגרתן בודקים את מהות הזכיות (לדוגמה בעלות או חכירה), האם רובצים שעבודים או משכונים על נכס (כולל בדיקה ברשם המשכונות), בדיקה של מסמכי הבית המשותף, רישומן של הצמדות, בדיקה שלא רשומות זכויות מגבלות, הסכמי שיתוף, זיקות הנאה וכו'.

• למאמר בעניין עסקאות נוגדות – לחצו כאן!

2. בדיקות תכנוניות:

בדיקות הקנייניות אשר נערכות מול הגורמים הרלוונטיים שאצלם מתבצע רישום הזכויות את הבדיקות התכנוניות נבצע בדרך כלל מול מוסדות התכנון השונים. במסגרת זו בוחנים האם בוצעו שינויים פיסיים בדירה בניגוד לתנאי היתר הבנייה, האם קיימות חריגות בנייה ובאם מבוצע בנכס שימוש חורג שלא כדין. כלומר, האם בוצעו שינויים אשר מצריכים את תיקון היתר הבנ ייה.

עם זאת, יש לציין שלא כל שינוי או פעולה מצריכים את תיקונו של היתר הבנייה. שכן, ניתן לבצע שינויים פנימיים שבכפוף לתנאים שנקבעו בחוק התכנון הבנייה אין צורך לתקן בגינם את ההיתר או לחלופין ביצוע פעולות שתקנות הפטור סייגו את החובה לבקש בגינם היתר בנייה (אך יש צורך לדווח עליהם לוועדה המקומית) כמו למשל בעת התקנת פרגולה, סכך לחניה ועוד מספר פעולות שניתנה להן התייחסות בתקנות.

3. בדיקות פיסיות לגבי מצבו של הנכס:

מדובר בבדיקות הנוגעות לתקינות ומצבן של מערכות, תשתיות, מתקנים ואביזרים בדירה. במקרים רבים, אין ביכולתם של המוכרים להתחייב לגבי מצבו הפיסי של הנכס ולתקינות מערכותיו אשר התבלו ונשחקו במהלך השנים שחלפו מאז בנייתו. מנגד, לרוכש חשוב לוודא שאין בנכס ליקויים רבים שאת תיקונם הוא יצטרך לבצע לאחר קבלת החזקה.

• למאמר בעניין חיובו של מוכר דירה לשלם פיצוי בגין רטיבות כעבור 3 שנים מסיום העסקה – לחצו כאן!

משכך, הפתרון היעיל והנכון ביותר במקרים שכאלו הוא להזמין בעל מקצוע בעל הידע והכישורים לבדיקת מצבו הפיסי של הנכס, לרבות: חריגות בנייה, ליקויי בנייה, אי התאמות, פגמים נסתרים, בעיות רטיבות וכו'.

4. אין להסתמף במסמכי הבדיקה הקניינית בעת בבדיקה תכנונית:

תחילה, יובהר כי, התשובה לכך שלילית. לא ניתן להסתמך על אותם מסמכים, אך צריך לבדוק שיש התאמה ביניהם.

בעת ביצוע הבדיקות הקנייניות אנו בוחנים, במרבית המקרים, את מסמכי הבית המשותף שמורכבים מתשריט, תקנון ו- צו רישום, וכן את נסח הרישום. במקרים מסוימים, יהיה צורך לבחון מסמכים נוספים בהתאם למאפייניו הספציפיים של הנכס או של הדירה כמו טופס אישור זכויות מרמ"י, הסכם חכירה, תשריט חלוקה וכיו"ב.

לעומת זאת, בבדיקות תכנוניות עלינו לבחון את היתר הבנייה, את תכנית הבנייה שצורפה אליו, תכניות נוספות, הוראות מרחביות, בקשות להקלות ולשימוש חורג, בקשות לתיקון היתר בנייה ככול שישנן, את התכניות החלות על המקרקעין, וכן מסמכים נוספים.

עם זאת, בדיקת הפרטים והנתונים שמופיעים במסמכים של הבדיקה הקניינית עשויים לסייע לנו באיתור "נורות אדומות" הרלוונטיות לבדיקה התכנונית שחובה עלינו לבדוק לעומק בטרם ייחתם הסכם.

כפי שצוין לעיל, החובה לבדוק את מצבו התכנוני של הנכס חלה על שני הצדדים, אך בפועל בדיקות אלו לא מבוצעות לפני כל עסקה, כך שרק לאחר שהסכם המכר נחתם מתגלים לפצע ליקויים, אי התאמות וחריגות בנייה.

כיצד גילוי מאוחר של חריגות בנייה ואי התאמות עשויות להשפיע על השלמת העסקה?

• סירוב של הבנק הממן מטעם הקונה לאשר משכנתא:

מרבית הרוכשים מממנים את רכישת דירתם באמצעות נטילת משכנתא ממוסד פיננסי שבדרך כלל נכלל ברשימת הבנקים הגדולים במשק. מאחר שהבנקים לא נוהגים לשים את כספם על קרן הצבי – הם שולחים שמאי מקרקעין מטעמם שיישום את שווי הנכס ויערוך דו"ח מקוצר בעבור הבנק. ודוק, לא מדובר בדו"ח שמאי, אלא בדו"ח בנקאי שהוא קצר בהרבה.

במידה שישנן חריגות בנייה, אי התאמות קנייניות, הערות מגבילות וכיו"ב אשר עשויות לגרוע משוויה של הדירה, עשוי להינתן דו"ח שגורע משווי הדירה ושמוביל לביטול הסכמת הבנק לספק משכנתא בעבור הנכס. כפי שניתן לצפות, בהעדר משכנתא אין לרוכש אפשרות לממן את רכישת הנכס.

• סירוב להנפיק אישור עירייה:

לצורך העברת זכויות חל הצורך להמציא אישור עירייה (רשות מקומית) המופנה ללשכת רישום המקרקעין בהתאם לפקודת העיריות. על כן, רשויות מקומיות שולחות מפקח מטעמן לוודא שאין חריגות בנייה, שלא מבוצע שימוש חורג ושאין מניעה להנפיק אישור עירייה להעברת הזכויות בטאבו.

יש לציין כי, רשויות מקומיות מחילות מדיניות שונה בשטחן המוניציפאלי, ושמעת לעת רשויות מקומיות נוהגות לחדד נהלים, לשנות מדיניות ולהתאים את עצמן לתיקונים שנערכו בחקיקה הרלוונטית. משכך, אין להקיש בין אישור שניתן לנכס בעבר או ברשות אחרת לבין הנכס שלכם.

• הוצאת צו הריסה והגשת כתב אישום בהליך פלילי:

ניתן להגדיר את צמד המונחים "חריגות בנייה" ו- "עבירות בנייה"כמילים נרדפות שמשקפות עבודות בנייה בניגוד לתנאי היתר הבנייה – פעולות שעשוית להיחשב כעבירות על חוק התכנון הבנייה ועל חוק העונשין.

במשך שנים רבות הרשויות המקומיות ומוסדות התכנון התעלמו מעבירות הבנייה שהתפשטו בשטחן, אך לאחר שהיקף התופעה וחומרתה התברר – הן החלו לפעול ביתר שאת למיגורן, וגם בתי המשפט פעלו בהתאם והגדירו זאת כבר לפני שנים רבות כלא פחות מ- "מכת מדינה".

ואכן, גם המחוקק נרתם למיגור התופעה ובתיקון 116 לחוק התכנון והבניה, ההגדרה לעבירת הבנייה הורחבה ונכללו בתוכה פעולות נוספות, ניתן לרשויות המקומיות "סל כלים" להתמודד עם עבירות בנייה, הורחבו סמכויותיהם של הפקחים, נקבעו זמנים לביצוע פעולות והוצאת צווים וכיו"ב.

לכן, ובשים לב להלך הרוח המתואר לעיל ביחס לעבירות הבנייה ברי כי יש לרשויות סמכות להוציא צווי הריסה מנהליים ומשפטיים, והכל בהתאם לתנאים שנקבעו בחוק התכנון והבנייה.

אי לכך, וכאמור לעיל, הרשות המקומית עשויה מצד אחד להתנות את הוצאת אישור העירייה בהכשרת או הסרת העבירות, אך מהצד השני היא יכולה להוציא צו להריסתן, ובכך למעשה לפגוע בשווי הנכס.

• ביצוע עבירה מסוג שימוש חורג:

רוכשי דירות רבים מגלים אדישות כלפי עבירות מסוג שימוש חורג משום שהעבירות בוצעו עוד לפני שהם רכשו את הנכס. אולם, העובדה כי מדובר בעבירה שמתחדשת מדי יום ושהאחריות לגביה אינה מחייבת יסוד נפשי או מודעת – מטילה אחריות על בעליו של הנכס.

ואכן, בעוד שבנייה בניגוד לתנאי היתר הבנייה מתיישנת כעבור חמש שנים – עבירה בגין שימוש חורג (עצם השימוש שעושים מעבודות הבנייה) מתחדשת מדי יום. ולכן, אין לגביה התיישנות.

על כן, יובהר כי, יש בידן של הרשויות המקומיות להוציא צווי הריסה גם בגין שימוש וחורג, ובהתאם לכך גם לפתוח בהליכים פליליים בגין עבירה זו. לכן, עצם העובדה שהבנייה לא נעשתה על ידי הרוכש מסירה מעליו אחריות לעבירה אחת, אך מותירה את האחריות לעבירת השימוש – והתוצאות עשויות להיות זהות.

• חיוב הצד המפר בפיצוי מוסכם עקב הפרה יסודית והוצאות מתגלגלות:

קיומן של עבירות בנייה עשויות להוות הפרה של הסכם המכר, ואף הפרה יסודית אשר מזכה את הצד הנפגע בזכות לבטל את הסכם המכר ולדרוש פיצוי מוסכם שנע במרבית המקרים בין 10% ל- 15% משווי העסקה.

על מנת שהפרה תחשב להפרה יסודית על הצדדים להגדירה ככזאת בהסכם המכר או לחילופין להיות הפרה שצד סביר (הרוכש או המוכר הסביר) לא היו נקשרים בהסכם לו היו מודעים אליה ולתוצאותיה.

מעבר לנזק שעשוי להיגרם כתוצאה מתשלום פיצוי מוסכם או מביטול ההסכם – לא פעם התמורה שמשולמת בעבור הדירה משמשת למימונה של עסקה אחרת, כך שישנה הפרה נוספת בעקבות חוסר יכולת לשלם את התמורה בעבור הדירה.

על האמור לעיל, יש להוסיף ולציין עלויות נוספות שנובעות מהצורך להסיר עבירות בנייה, להחזיר את המצב לקדמותו, לתקן ליקויים, מימון הוצאות משפטיות וכו'.

• למאמר בעניין תשלום פיצוי על ידי מוכר בעסקה יד 2 שאיחר במסירת דירה – לחצו כאן!

הקושי של המוכר להתחייב לגבי מצב הדירה:

מוכרים רבים אינם בטוחים לגבי מצבה הפיסי והתכנוני של דירתם, ועל כן הם מסרבים להתחייב שאין חריגות בנייה. הסיבות לכך עשויות להשתנות ממוכר למוכר, אך במרבית המקרים הטעמים יהיו נעוצים בהעדר יכולת לדעת אילו עבודות נעשו בדירה שנבנתה לפני עשרות שנים, אילו שינויים עברה הדירה על ידי כל אחד מהבעלים הקודמים שהחזיקו בה בתורם וכו'.

למרות זאת, וחרף חוסר הבהירות, במקום לבדוק את מצבה התכנוני של הדירה לפני שייחתם הסכם המכר, כל אחד מהצדדים (המוכר והקונה) מסתמך בתורו על הצהרתו של השני לפיה הוא בדק את הדירה, מצבה ומאפייניה (ומצאה מתאימה לצרכיו כמו שנהוג לכתוב), וכך כל אחד מהצדדים מקווה כי העסקה תסתיים ללא אירועים מיוחדים וחריגים.

אולם, הסתמכות לחוד ותוצאות לחוד. שכן, לא אחת קורה כי הצדדים לעסקה מתבדים ומגלים כי קיימים חריגות בנייה אשר מונעים או מעכבים את השלמת העסקה.

לפיכך, עולה השאלה, על מי מוטלת האחריות לבדוק את מצבה התכנוני של הדירה, ובמקרה של מחלוקת על מי תוטל האחריות?

מהי אחריותם של הצדדים למצבו הפיסי והתכנוני של הנכס?

חלוקת הסיכונים בהסכמי המכר:

יצוין כבר עתה כי, הצדדים להסכם המכר רשאים ויכולים לחלק את החובות והזכויות ביניהם לפי רצונם ושיקול דעתם הבלעדי. אולם, על פי רוב, ישנה חלוקה מוסכמת שנהוג ומקובל להטמיע בהסכמי מכר יד 2.

לפי החלוקה המוסכמת, המוכר מצהיר כי הדירה נבנתה על פי היתר הבנייה ללא חריגות בנייה ושאין כל מניעה (חוזית, משפטית, חוקית או עובדתית) להעברת הזכויות בנכס. במקרים מסוימים, מוכרים מבקשים להקהות את תוקף הצהרתם באמצעות הוספת המילים "למיטב ידיעתו". עם זאת, מאחר שהחרגה של התחייבות צריכה להיעשות באופן ברור ומפורש לא נראה כי יש לתוספת זו משמעות מחייבת וחד משמעית.

תניית AS-IS:

לעומת המוכר, בנוסח המקובל כיום הקונה מצהיר כי הוא בדק את הנכס, לרבות מצבו הפיסי, התכנוני והמשפטי, ושהוא מצא אותו מתאים למטרותיו ולשביעות רצונו המלאה. בכפוף לבדיקות אלו, המוכר מתחייב לרכוש את הנכס AS-IS, כאילו שמדובר בתניית ויתור גורפת ביחס לכל טענותיו בעתיד. אולם, גם ניסוח זה קיבל פרשנות שצמצמה את הפרשנות המרחיבה שניסו להקנות לו.

אמנם, הפרשנות המצמצמת שנתנו בתי המשפט לתניית AS-IS לא אומרת כי היא נהפכה לאות מתה וחסרת חשיבות בהסכמי המכר, אולם היא אינה מסירה אחריות מעל המוכר חרף הצהרות הרוכש. מן האמור לעיל, ניתן לראות כי ישנו פער בין חלוקת אחריות לפי הסכמי המכר בעסקאות יד 2 לבין המשמעות המעשית שהיא מקבלת במקרה של מחלוקת על ידי בתי המשפט.

למאמר בעניין טעויות נפוצות בהסכמי מכר – מוכר שהטעה את הקונה ביחס לשטחו ומצבו של נכס ישלם פיצוי – לחצו כאן!

חלוקת האחריות לחריגות בנייה לפי חוק המכר:

אסדרה נוספת לחלוקת החובות והזכויות של הצדדים להסכם המכר ניתן למצוא בסעיף 11 לחוק המכר, המוכר לא עמד בהתחייבויותיו אם התגלתה אי התאמה בדירה, ובהתאם להוראות החוק בזו הלשון:

"המוכר לא קיים את חיוביו, אם מסר –

(1) רק חלק מהממכר או כמות גדולה או קטנה מן המוסכם;

(2) נכס שונה או נכס מסוג או תיאור שונה מן המוסכם;

(3) נכס שאין בו האיכות או התכונות הדרושות לשימושו הרגיל או המסחרי או למטרה מיוחדת המשתמעת מן ההסכם;

(4) נכס שמבחינת סוגו, תיאורו, איכותו או תכונותיו אינו מתאים לדגם או לדוגמה שהוצגו לקונה, זולת אם הוצגו ללא קבלת אחריות להתאמה;

(5) נכס שאינו מתאים מבחינה אחרת למה שהוסכם בין הצדדים."

ואילן בסעיף 16 לחוק המכר הורחבה האחריות גם ביחס לאי התאמות שהמוכר ידע או שהיה עליו לדעת, כך:

"היתה אי-ההתאמה נובעת מעובדות שהמוכר ידע או היה עליו לדעת עליהן בעת גמירת החוזה ולא גילה אותן לקונה, זכאי הקונה להסתמך עליה על אף האמור בסעיפים 14 ו-15 או בכל הסכם, ובלבד שנתן למוכר הודעה עליה מיד לאחר שגילה אותה."

כמו כן, סעיפים נוספים בחוק המכר מטילים על המוכר חובה לבדוק את הממכר (הדירה), להודיע על אי התאמה, לדרוש תיקון של ליקוי ואי התאמה נסתרים שלא ניתן היה לגלותם בזמן המסירה, ולמעט אי התאמות וליקויים שהקונה ידע עליהם.

גישת בית המשפט:

כפי שניתן לראות מהאמור לעיל, בהסכמי המכר כל אחד מהצדדים מצהיר ומתחייב כי הוא בדק את מצבה של הדירה, ואילו ביחס לקונה נוספת התחייבות לפיה הוא קונה את הדירה במצבה כפי שהיא ביום חתימת ההסכם ושאין ולא יהיו לו כל טענות בקשר לכך (תניית ויתור בהסכמי מכר יד 2).

לעומת זאת, לפי חוק המכר המוכר אחראי לכל אי התאמה שקיימת בנכס אשר הוא ידע עליה או שהיה עליו לדעת (תנייה מרחיבה), כך שלמעשה המוכר נדרש לוודא ולבדוק שאין חריגות בנייה בדירה.

את הפער שנפער בין הסעיפים בהסכמי המכר לבין הוראות חוק נדרשו בתי המשפט ליישב ולהסדיר. וכך, נקבע כי בניגוד להוראות חוק אחרות, הוראותיו של חוק המכר אינן קוגנטיות, ולכן ניתן להתנות עליהן. אולם, במקרה בו המוכר רוצה להסיר מעליו את האחריות הוא אינו יכול לעשות זאת באופן כללי, גורף ומעומעם, אלא באמצעות ניסוח ברור, מפורש וספציפי.

סופה של גישת "זהר הקונה":

לפיכך, נקבע בפסיקה כי האחריות מעל המוכר תוסר רק אם הסעיף או התנאי המחריג בהסכם המכר יציינו באופן ברור ומפורש כי ישנה אי התאמה (במקרה שרלוונטי לנו חריגת בנייה) או אם יוכח שהקונה ידע על אי התאמה או הליקוי לפני החתימה על ההסכם.

קביעה זו של בתי המשפט מסמלת במאמרים רבים באקדמיה (וגם בפסקי דין) את סופה של גישת "יזהר הקונה" אשר מטילה את רוב האחריות על הקונה.

עם זאת, גם לאחר שבתי המשפט החליפו את גישת יזהר הקונה בגישה אחרת, מאוזנת יותר, הסכמי המכר לא עודכנו בהתאם לעקרונות הגישה החדשה.אולם, גם מבלי שהסכמי המכר יעודכנו, השינוי בגישה והפרשנות שניתנה על ידי בתי המשפט כאמור לעיל מחייבת כל אחד מהצדדים לנהוג אחרת לפני מכירה או רכישת דירה – לפי העניין.

לפיכך, מומלץ שלא להסתמך על סעיפים ידועים ומוכרים שנהוג ומקובל להטמיע בהסכמים כעניין שבשגרה, אלא לתת ביטוי למאפייניו של הנכס ובהתאם לכך לנסח באופן ברור ומפורש את הצהרות והתחייבויות הצדדים, לרבות הצהרותיהם לגבי מצבו של הנכס ולהימצאותם של ליקויים, פגמים, אי התמאות וכיו"ב.

1. מקרים מיוחדים:

א. אם הרוכש שכר את הדירה במשך תקופה ארוכה לפני ביצוע העסקה.

ב. מקרים בהם הקונה נכנס כשוכר לפני שהעסקה הושלמה ברישום.

ג. נורות אדומות (דירת 5 חדרים על 40 מ"ר, גג ללא הצמדה בנסח).

ד. הבדל בין סיווג הנכס בארנונה לבין ייעודו בהיתר.