הערת אזהרה

מהי הערת אזהרה?

כאמור לעיל, סעיף 161 לחוק המקרקעין קובע רשימה סגורה של זכויות במקרקעין המורכבת מחמש זכויות, ובהן: זכות הבעלות, זכות השכירות, משכנתא, זיקת הנאה וזכות קדימה.

כפי שניתן לראות, הערת אזהרה אינה מוגדרת כזכות במקרקעין לפי חוק המקרקעין. אולם, למרות זאת מעמדה של הערת האזהרה נדון בשורה ארוכה של פסקי דין אשר קבעו כי בשל מאפייניה וחשיבותה יש לראות בה כזכות מעיין קניינית.

כך למשל בפסק דין ת"א (ת"א) 223246/02 שושנה גריצמן נ' אברהם לישצנסקי, עו"ד, נקבע כי מאפייניה של הערת האזהרה הופכים אותה לייצור כלאיים המורכב מזכויות שליליות הניתנות למי שהערת אזהרה נרשמה לטובתו ומזכויות קנייניות במקרים בהם החייב או הבעלים הפך לחדל פירעון לאחר שנרשמה על זכויותיו הערת אזהרה, כך:

​

""דומה אפוא, כי בשל השניות המתגלה בהערת האזהרה יש לראותה כיצור כלאיים, שלו תווי אופי קנייניים ולא-קנייניים כאחד. בחלק מן המקרים (למשל, כאשר החייב הופך חדל פירעון) בא לידי ביטוי אופייה החפצי של ההערה, ואילו במצבים אחרים בולט דווקא טיבה הרישומי-מניעתי. אין לחפש, על-כן, אחר הגדרה גורפת וממצה, שבכוחה לשקף את פועלה של ההערה בכל מקרה ולכל עניין, תוך מיונה כזכות כזו או אחרת, על-פי המקובל בדיני הקניין הקלאסיים. תחת זאת, יש לבחון את הערת האזהרה בכל מקרה לגופו, על רקע הסיטואציה הקונקרטית המתעוררת. סיווגה ומיונה של ההערה, ככל שהם נדרשים, יוכרעו על-פי אלה ממאפייניה אשר להם ביטוי מיוחד בהקשר הנדון".

הפסיקה נחלקת למספר גישות באשר למעמדה של הערת האזהרה, אך עד לאחרונה, אין חולקים בחשיבותה ובהגנתה על זכויות מבצע העיסקה במקרקעין, אם על דרך השלילה כחוסמת, ואם על דרך החיוב כזכות מעיין קנינית. כאמור לעיל, כפי שנקבע בפרשת רוזובסקי [9], מאפייניה של הערת האזהרה ייקבעו קזואיסטית על-פי נסיבות המקרה הספציפי. במקרה שלפנינו, מכיוון שלא נרשמו גם זכויות הבעלות, יש לבדוק את מעמדה של הערת האזהרה ואם אי-רישומה פגע בזכויות התובעים וגרם להם נזק.

​

הערת אזהרה מעוגנת בסימן ב' לחוק המקרקעין, כשסעיף 126 מסדיר את רישומה של, כמפורט להלן:

​

126. (א) הוכח להנחת דעתו של הרשם כי בעל מקרקעין, או בעל זכות שכירות, שאילה, זיקת הנאה, זכות קדימה או משכנתה, התחייב בכתב לעשות בהם עסקה, או להימנע מעשות בהם עסקה, ירשום הרשם, על פי בקשת מי שהתחייב או מי שזכאי לפי ההתחייבות (להלן - הזכאי), הערה על כך; לענין זה אין נפקא מינה אם ההתחייבות היתה בהסכם, בהרשאה בלתי חוזרת או במסמך אחר, ואם היתה מפורשת או משתמעת, מוחלטת או מותנית.

​

כפי שניתן לראות רישומה של הערת אזהרה מקנה לה פומביות כלפי צדדים שלישיים ויכולת להזהיר ולהתריע מפני עסקה נוגדת.

ראוי לציין כי אי רישום הערת אזהרה בלשכת רישום המקרקעין עלול להוביל לביטול היתרונות והזכויות שמוקנים מכוחה אשר כוללים תיעדוף של רוכש דירה ראשון בזמן אשר לטובתו נרשמה הערת אזהרה, לגבור על עיקול שנרשם לאחר רישומה של ההערה וכיו"ב.

בפסק דין ע"א 2643/97 שלמה גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, נדונו מספר שיקולים המתייחסים לנפקדות של אי רישום הערת אזהרה, כדלהלן:

​

"נראה לי כי עקרונית, תום-הלב דורש כי מי שהתחייבו כלפיו לעשות עיסקה במקרקעין יעשה ככל יכולתו לרשום הערת אזהרה על דבר העיסקה שנעשתה בפנקסי המקרקעין ("טאבו"). בכך הוא לא רק מגן על האינטרס העצמי שלו, אלא גם מתחשב באינטרס של בעל עיסקה שנייה, אשר עשוי לרכוש הנכס לאחר עיון בפנקסי המקרקעין ומתוך מחשבה מוטעית כי לא נערכה עיסקה ראשונה (ראו נ' זלצמן "דיני קניין" [50], בעמ' 592). בהימנעותו מעשיית כל האפשר לרישומה של הערת האזהרה הניח בעל העיסקה הראשונה את התשתית ל"תאונה המשפטית" שבעיסקאות הנוגדות.

​

כמו כן, בפסק דין ה"פ (נצ') 192/03‏אורדן סחר ושירותים 1997 בע"מ נ' בנק לאומי למשכנתאות בע"מ, צוינו הדברים הבאים ביחס לרישום הערת אזהרה על ידי רוכש דירה, כך:

​

"מהטעמים המפורטים בחוות דעתו של הנשיא אני סבור שלפי המקובל בישראל - נדרש רוכש זכות במקרקעין לרשום הערת אזהרה על התחייבות למכור לו את הזכות, בכל מקום שהדבר אפשרי, נדרש וראוי. לדברים אלה יש להוסיף גם שבמקרים אלה אי רישום הערת אזהרה במשך שנים רבות, כמו במקרה שלפנינו, יש בה משום הפרת חובה אובליגטורית כלפי "השני" המשתיקה את בעל העיסקה הראשונה מלטעון לקיומה של זכות מכח סעיף 9 לחוק המקרקעין; ניסוח אחר הוא לומר - שמדובר בהפרת חובת "תום הלב האובייקטיבי", שאין לה ולא כלום עם תום הלב הנדרש מפהשני" בסעיף האמור.

נמצא, שאם כי במעגל החיצוני, הקנייני, זכותו של בעל העיסקה הראשונה גוברת, הרי במישור הפנימי, האובליגטורי, מונע בעדו מחדלו מלרשום הערת האזהרה את מימוש זכותו לפי סעיף 9 הנ"ל. "

​

כלומר, מהאמור עד כה עולה כי הערת אזהרה הינה פעולה מהותית שעל רוכש דירה לבצע מיד לאחר חתימתו על הסכם מכר. רישום הערת אזהרה בלשכת רישום המקרקעין כאמור נועד להגן על זכויות הרוכש בדירה הנרכשת, על הכספים ששולמו על ידו ועל צדדים שלישיים מפני עסקאות נוגדות, הטעיה ומרמה.

הערת אזהרה ניתנת לרישום במקרים בהם לרוכש בעסקה ישנן זכויות חוזיות (להבדיל מקנייניות) ובמקרים בהם לא ניתן לרשום את הזכויות הקנייניות בלשכת רישום המקרקעין. עם זאת, יובהר כי לא מדובר ברשימה סגורה של מקרים, כך שניתן לרשום הערת אזהרה גם בגין מניעה לביצוע עסקה עקב צוואה הדדית שנחתמה בין בני זוג, בעקבות הסכם שיתוף, הסכם לפירוק שיתוף, הצורך בקבלת הסכמה על ביצוע עסקה ועוד מקרים נוספים.

​

רישום הערת אזהרה בגין התחייבות לרישום משכנתא:

​רישום הערת אזהרה בגין התחייבות לרישום משכנתא נהפך לפרקטיקה נהוגה בהסכמי מכר, וכמעט מכל שעבוד שניתן ביחס למקרקעין. הרציונל מאחורי הדרישה של הבנק או הגורם המממן דומה לזה של רוכשי הדירות – הגנה על זכויות ורצון למנוע מצב בו הכספים מושקעים בקרן הצבי.

לפיכך, ניתן לראות כי במקרים אלו הערת אזהרה לטובת הבנק מהווה כבטוחה עד לרישום שתרשם לטובתו משכנתא. לצורך הבטחת זכויותיו של הבנק המלווה נחתם מעין "הסכם משולש" (כתב התחייבות) בין הבנק המלווה הרוכש והמוכר.

במסגרת זו, מתחייב המוכר להשיב לידי הבנק את הכספים שהתקבלו על חשבון המשכנתא באם הסכם המכר יבוטל. במרבית המקרים הבנק ידרוש בנוסף לכתב ההתחייבות ולרישום הערת אזהרה רישום של משכון לטובתו על זכיותיו החוזיות של הרוכש.

​

כשם שאי רישום הערת אזהרה על ידי רוכש דירה בשל מעשה או מחדל עלול להוביל לביטול זכויותיו, כך גם אי רישום הערת אזהרה לטובת הבנק עשוי לבטל את תוקפה של העסקה בינו לבין הלווה.

יתרה מכך, בפסק דין ה"פ (נצ') 192/03אורדן סחר ושירותים 1997 בע"מ נ' בנק לאומי למשכנתאות בע"מ, נקבע כי האחריות המוטלת על הבנק גבוהה יותר מזו שעל רוכש, וזאת מהטעם שלבנק ידע ואמצעים רחבים יותר מאלו העומדים בפני הרוכש הסביר, כדלקמן:

​

"...האחריות החברתית המיוחדת המוטלת על בנק מצדיקה החמרה עמו בנושא נטל הרישום. המשמעות של העצמה זו עשויה להיות הקפדת-יתר עם הבנק באשר למועד הרישום של ההערה; דהיינו, המועד הסביר לרישום, כאשר מדובר בבנק, קצר יותר מאשר במקרה של התחייבות לטובת רוכש זכויות אחר. גישה זו מתיישבת עם המגמה גם בענף השני של הזכות שביושר – עימות בין רוכש לבין נושה כספי – לצמצם בעדיפות של רוכש משכון בכלל, ורוכש משכון שהוא בנק, בפרט. יחד עם זאת, החמרה זו צריכה להיות רציונלית ועניינית. אין הצדקה, מחמת היבט זה, לפגוע בזכאי מאוחר שידע על ההתחייבות למרות אי-הרישום, כאמור לעיל."

​

בטוחה לרוכשי דירה - הערת אזהרה או ערבות בנקאית:

​סעיף 2 לחוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), מונה ארבע הבטוחות שהוגדרו כבטוחה לפי הוראותיו, ובהן: הערת אזהרה, ערבות חוק מכר, ביטוח וזכויות בעלות או חכירה. כיום שתי הערבויות השכיחות ביותר הן הערת אזהרה וליווי בנקאי (לעיתים הליווי ניתן באמצעות פוליסת ביטוח). מתן ערבות חוק מכר מסוג הערת אזהרה הוגדרה בסעיף 2(4) לחוק המכר דירות (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), כך:

​

(4) רשם לגבי הדירה, או לגבי חלק יחסי של הקרקע שעליה היא נבנית, הערת אזהרה על מכירת הדירה בהתאם להוראות סעיף 126 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, ובלבד שלא נרשמו לגביהם שעבוד, עיקול או זכות של צד שלישי שיש להם עדיפות על ההערה;

​

יש לרשום הערת אזהרה מפורטת שתכלול את פרטי הנכס, לרבות: כיווני אוויר, גודל הדירה, מספר הדירה, קומה וכו'. מאחר שהערת האזהרה אינה מהווה זכות קניינית – כל עוד הרוכש לא נרשם כבעלים הוא מוגדר כבעל הזכויות החוזיות.

הוענקה לרוכש בטוחה מסוג הערת אזהרה – תשלום התמורה בעבור הדירה יקבע לפי קצב התקדמות הבנייה.

הצמדת לוח התשלומים בהתאם לקצב התקדמות הבנייה מוסדר בחוק ובתקנות לעיל, אך למרות זאת בלא מעט מקרים רוכשי דירות משלמים תמורה נוספת הגבוהה מזו שנקבעה בלוח התשלומים. לכן, ו

. בפסק דין ת"א (חי') 758/04 ‏ ‏ יעל נגלר נ' י.ר.טסלר יזום תכנון ובניה בע"מ, נדונו תביעתם של בעלי דירות אשר שילמו ביתר לקבלן ממנו רכשו את הדירה, אולם בסוף הפרויקט לא הושלם והבעלים של המקרקעין (שאינו מי שמכר את הדירות) ביקש למחוק את הערות האזהרה שנרשמו לטובת הרוכשים. במסגרת פסק הדין נדונה אחריותם של רוכשי הדירות שלא הקפידו לשלם לפי קצב התקמדות הבנייה, כמפורט להלן:

​

סעיף 2[4] לחוק המכר קובע כי מוכר הדירה לא יקבל מהקונה, על חשבון מחיר הדירה, סכום העולה על 15% מהמחיר. בעל הקרקע יכול וצריך לצפות, כי אם הסכם הקומבינציה יבוטל עקב הפרה של הקבלן עוד לפני התחלת הבנייה, הערת האזהרה שנרשמה לזכות הרוכשים תבטיח את זכותם בהתאם להוראות החוק הנ"ל. בעל הקרקע אינו אמור לצפות כי רוכש הדירה ישלם את כל התמורה או את החלק הארי שלה, שלא על פי התקדמות הבנייה, בניגוד לחוק. קונה המשלם מעבר לקבוע בחוק נוטל סיכון ועלול להפסיד מכספו.

​

כמו כן, עוד נקבע באותו פסק הדין, כך:

​

"תקנות המכר קובעות, כי אין קונה דירה, שזכותו הובטחה בהערת אזהרה, חייב לשלם למוכר, על אף האמור בחוזה המכר, בשיעורים העולים על אלה הקבועים בתוספת....חלוקת התשלומים בתוספת משקפת הערכה, נכונה בדרך כלל, בדבר יחס ערך הקרקע והעבודות בשלבים השונים של הבניה. אם יפעל הקונה בהתאם לזכויות שניתנו לו על ידי מתקין התקנות תוגן השקעתו כיאות במסגרת הפיצוי האמור לבעל ההערה...קונה המשלם מעבר לקבוע בתקנות המכר עושה זאת ביוזמתו ובנטילת סיכון שהדין פטר אותו ממנו. כל עוד לא עשה בעל המקרקעין פעולה ממשית של שכנוע הקונה לשלם לשלם מעבר לקבוע בתוספת המוזכרת לעיל – אין הוא צריך להיות אחראי לרשלנות 'הקונה

​

מקרים נוספים בהם ייעשה שימוש בהערת אזהרה:

​

צוואות הדדיות: ​

​

צוואה הדדית מהווה, הלכה למעשה, ציווי של שני בני זוג אשר מעוניינים להורות ביחד מה ייעשה בעזבונם לאחר שילכו לבית עולמם. כדי להבטיח את רצונם על בני הזוג לרשום הערת אזהרה בגין צוואה הדדית, כך שצדדים שלישיים יוכלו להיזהר ולהימנע מעסקאות אשר נוגדות את הוראות הצוואה.

​

רישום הערת אזהרה על ידי ועדות תכנון ובניה מקומיות/רשויות מקומיות: ​

​

במקרים רבים רשויות מקומיות (ועדות מקומיות לתכנון ולבניה) רושמות הערת אזהרה בגין ליקויי בנייה שנתגלו בנכס מסוים, כך למעשה פועלות הרשויות כדי להתריע מפני רוכשים עתידיים על חריגות בנייה שטרם הוסדרו. כמו כן, רשויות מקומיות פועלות באופן דומה כדי לרשום הערות אזהרה בגין חובות שקיימים לבעלים של הנכסים, כך שבאמצעות כוחה השלילי של הערת האזהרה מתאפשר לרשות המקומית למנוע עסקה במקרקעין מבלי שישולם לה החוב.

​

העברה ללא תמורה בין קרובים:

​

עסקאות רבות בתוך המשפחה נעשות משיקולים שונים כשהטבות המס הניתנות מכח הקרבה המשפחתית מקנות תעדוף לעסקאות העברה ללא תמורה בין קרובים. עם זאת, לא אחת נותן המתנה אשר מעביר את הנכס לא מעוניין להוציאו מחוץ לתא המשפחתי. הסיבות לכך עשויות לנבוע מרצון לשמר את מגורים של אחד מבני המשפחה בנכס בעודו בחיים, קבלת הכנסות מהנכס כמו שכר דירה, קיומם של תנאים בקשר לנכס שהועבר וכו'. לכן, כדי למנוע את מכירתו של הנכס ללא הסכמת נותן המתנה נרשמת הערת אזהרה אשר מגבילה את מכירת הנכס בידי מקבל המתנה. לעניין זה, ראוי לציין שיש להימנע מעסקה למראית עין אשר למעשה נועדה להשיג מטרות אחרות מאלו שלהן התכוונו הצדדים לעסקה.

​

רישום הערת אזהרה על הצורך בהסכמה:

​במקרים רבים נרשמת הערת אזהרה על הצורך בהסכמה, כך שביצוע העסקה מחייב את אישורו של צד חיצוני שאינו בעל זכויות בנכס. באמצעות רישום הערה זו ניתן למנוע העברת נכסים באמצעות ניצול לרעה של קרוב משפחה עקב הטעיה או ניצול.

​

רישום הערת אזהרה על חלקים בלתי מסוימים במקרקעין (מושע) :

​

רישום הערת זהרה על חלקים בלתי מסוימים במקרקעין מתייחסים לחלק מסוים, בעוד לפי הרישום בנסח לא ניתן לדעת מהו החלק המסוים (למעט במקרים בהם ישנו הסכם שיתוף או תשריט). במקרים אלו, יהיה ניתן לרשום הערת אזהרה בציון החלקים עליהם תירשם ההערה. רישום הערת אזהרה על חלק יחסי אינו מונע את ביצוען של עסקאות נוספות, ובלבד שלא יפחתו מזכויות המתחייב חלקים המסוימים אשר נרשמו בגין הערת האזהרה. אולם, בעת רישום הערת אזהרה בגין התחייבות לעשיית עסקה במקרקעין יהיה צורך לקבל את הסכמתו של מוטב הערת האזהרה, ובמקרים בהם יירשמ מספר הערות שאינן בגין החייבות לעשיית עסקה יהיה צורך לקבל אישור עו"ד.

​

רישום הערת בגין הסכם שיתוף:

ככלל, לא ניתן לרשום הערת אזהרה בגין הסכם שיתוף, וזאת למעט מקרים בהם ישנה התחייבות לעשיית עסקה או להימנעות מעשיית עסקה בין בעלי הזכויות במקרקעין. בהוראות האחרונות של לשכת רישום המקרקעין נשללה גם האפשרות לרשום לצד כי נרשמה הערה בגין הסכם שיתוף.

רישום משכנתא במקרקעין על זכות הרשומה לגביה הערת אזהרה:

​

בכל מקרה בו נרשמת זכות במקרקעין על נכס שעליו רשומה הערת אזהרה יש לקבל את הסכמת מוטב הערת האזהרה, החריג לכך הינו במקרה בו מבוקש רישום משכנתא על ידי קבלן במקרקעין אשר מוכיח כי בהסכם המכר ניתנה לו האפשרות לרשום משכנתא על זכויות מוטבי הערת האזהרה מבלי שיהיה צורך לקבל את הסכמתם.

​

רישום ירושה על מקרקעין שרשומה עליהם משכנתא:

​

ככלל, רישום ירושה אינה מוגדרת כעסקה במקרקעין, ועל כן אין אין מניעה לרשום את הירושה חרף רישומה של הערת האזהרה. לעומת זאת, אם נרשמה הערת אזהרה בגין הרשאה בלתי חוזרת, הרי שבמקרה זה הנכס שלגביו נרשמה הערת האזהרה יוצא מעזבון המוריש, ומשכך לא יהיה ניתן לרשום את הירושה עד אשר תימחק הערת האזהרה.

במקרים בהם המוריש התחייב לבצע עסקה, אך הוא הלך לבית עולמו לאחר שנרשמה הערת אזהרה בגין התחייבותו יהיה ניתן לרשום הערת אזהרה על סמך התחייבות זו.

​

רישום מספר הערות אזהרה על אותם מקרקעין:

​

אין מניעה לרשום מספר הערות אזהרה על אותם מקרקעין, אולם רישום זכויות על אותם מקרקעין ייעשה לפי צו של בית משפט.

​

רישום הערת אזהרה מכח התחייבות הכוללת תנאים:

​

מסמך התחייבות ובו נרשם תנאי האוסר על רישום הערת אזהרה אינו מונע רישום הערת אזהרה, אולם לאחר הרישום ישלח רשם המקרקעין הודעה מתאימה על כך למי שעל זכותו נרשמה הערת האזהרה.

רישום הערת אזהרה בעסקת תמ"א 38:

​

ככלל, חוק המקרקעין קובע כי אין תוקף לעסקה ברכוש המשותף מבלי שתהיה לכך הצמדה לדירה מסוימת. אולם, בהוראות של רשם המקרקעין נקבע כי נסיבותיו המיוחדות של המקרה מאפשרים לעשות כן בפרויקטים של תמ"א 38 - התחדשות עירונית. במקרה זה תירשם הערת אזהרה על חלקת הרכוש המשותף, כשהערה תירשם בצורת הפניה על כל אחת מתתי החלקות בבניין (מדובר בהפניה ולא הרישום על גבי תת החלקה). לאחר מכן, ביחס לאותן תתי חלקות לא תהיה מניעה לרשום הערת אזהרה נוספות/סותרות, אולם לא יהיה ניתן לבצע העברת זכויות מבלי שתינתן הסכמת מוטב הערת האזהרה.

​

​

קישורים רלוונטיים:​

1.לשכת רישום המקרקעין - קובץ נהלים

2.לשכת רישום המקרקעין - מדריך לרישום הערת אזהרה

3.לשכת רישום המקרקעין - רישום הערת אזהרה מקוונת

4.רשות מקרקעי ישראל - רישום הערת אזהרה טפסים.